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国企高管违反竞业禁止义务构成犯罪吗?
 

竞业禁止调查是用人单位为了保护公司的商业秘密对高级管理人员和员工采取的一项限制其劳动权的法律措施。根据法律规定或双方约定,在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定时期内,公司的高级管理人员或员工不得从事自营或与他人合作经营其所任职的公司同类的业务。若公司高管或员工违反竞业禁止义务,则会按照合同约定或法律规定承担相应的法律后果。
《公司法》第一百四十八条规定董事、高级管理人员的竞业禁止义务,即未经股东会或者股东大会同意,不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。相较于一般的非国有企业董事、高级管理人员,国企高管在竞业禁止的方面则具有更高的注意义务。《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪,对国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,应当按照犯罪处理。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十二条的规定,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。本文拟结合典型案例,对非法经营同类营业罪热点问题予以介绍。
非法经营同类营业罪的行为类型
非法经营同类营业罪的本质在于行为人违背《公司法》所规定的公司高管所负有的禁止从事与任职公司利益相冲突的竞业禁止义务。就本罪的行为方式而言,表现为利用职务便利,自己经营或者与他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。其中,利用职务便利是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件;经营与其所任职公司、企业同类的营业是指行为人利用其在国有企业任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势,利用其所任职企业的人力、资金、物质、信息资源、客户资源渠道等,在市场竞争中占据有利地位,排挤所任职的国有企业,损害国有企业的利益。
从客观要件上看,既可以是为自己经营,又可以是为他人经营,还可以是既为自己经营又为他人经营,具备其中之一的,即可构成本罪。自己经营,有的是以私人名义另行注册公司经营,有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营,还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向自己独资或者参与了出资的公司、企业、不论是否以本人名义,都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营,是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员,为其业务进行策划、指挥等。通过对非法经营同类营业罪适用的司法观察可以发现,本罪应当包括两种犯罪行为形态:
(一)横向竞争关系
横向竞争关系,是指行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争。换言之,国有公司、企业生产、销售或服务什么,国有公司、企业的董事、经理就兼职生产、销售或服务什么,然后利用其职务便利将其任职国有公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营,或者以其任职国有公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职国有公司、企业的商业机会,获取非法利益。
典型案例:【吴某军非法经营同类营业案】
被告人吴某军担任农银国联投资管理有限公司总经理期间,得知丰盛集团需要在年底前融资30亿元,遂决定利用自己实际控制的来恩公司来完成丰盛集团的30亿元融资项目,并以协助融资为名收取财务顾问费2.3亿元。在本案中,被告人吴某军身为国有金融机构的高管,利用职务上的便利,通过自己实际控制的企业,承接与所任职企业相同的公司业务,继而使得所任职企业的利益受损。被告人吴某军自己经营与其所任职公司同类的营业,利用职务便利获取非法利益,数额特别巨大,其行为已构成非法经营同类营业罪,属于典型的横向竞争关系类型。
(二)纵向竞争关系
纵向竞争关系,是指行为人的兼营行为与其任职国有公司、企业的经营行为形成纵向的竞争。换言之,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,将其任职国有公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的自营或者他营公司、企业经营,自营或者他营公司、企业通过低价买入、高价卖出方式获取本来属于国有公司、企业的经营利润。
典型案例:【刘某亮贪污、非法经营同类营业案】
2007年4月,被告人刘某亮注册成立郑州某贸易有限公司,并实际控制经营。2008年至2011年,被告人刘某亮利用担任河南省某国有企业部门经理在招投标过程中的职务便利,以其个人实际控制公司的名义通过在采购中低价买入、高价卖出的方式获取非法利益共计人民币757258元。在本案中,被告人刘某亮实际控制的公司与其所任职的国有企业并无横向的直接竞争关系,但是却存在纵向的间接竞争关系。通过上下游之间的交易往来,被告人利用职务上的便利,以低价买入、高价卖出的方式获取国有任职企业的应得利润,其行为已构成非法经营同类营业罪,属于典型的纵向竞争关系类型。
国有公司、企业部门经理等中层管理人员不构成本罪主体
根据刑法第一百六十五条的规定,非法经营同类营业罪的主体必须为国有公司、企业的董事或经理。在司法实践中,一些国有公司、企业将中层管理人员也称作经理,如部门经理、业务经理、项目经理等,有的还称为科长、处长、部长等等。这类经理因系日常称谓,而非法律用语,且其负责的不是整个公司、企业的管理,而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理,经营、管理权有限,故公司法未对其作竞业禁止性规定。非法经营同类营业罪的主体是特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理,但法条中并未就“经理”一词的涵义进行明确。因此,在司法适用中,国有公司、企业部门经理等中层管理人员就存在主体适格与否的问题。

 
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